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Tar: “Art. 177 Codice appalti, linee guida Anac non sono vincolanti”

Il Tribunale sul ricorso di Megareti: “Sono gli enti concedenti a dover valutare se la norma si applichi ai concessionari, valutando l’esistenza di una ‘situazione di squilibrio’ per 2 anni consecutivi” (articolo di Quotidiano Energia)

Quotidiano Energia - Colpo di scena sul famigerato art. 177 del Codice appalti.

Proprio mentre la Legge sblocca cantieri dispone un altro rinvio al 31 dicembre 2020 per l’adempimento degli obblighi di esternalizzazione in capo ai concessionari, il Tar Lazio sancisce il carattere non vincolante delle Linee guida Anac del luglio 2018. Ossia quel provvedimento che non solo ha definito le scadenze per gli adempimenti ma ha soprattutto interpretato il Codice sancendone l’applicabilità anche alle concessioni “energetiche”, quali la distribuzione elettrica/gas. Potere che secondo il Tribunale l’Anac non ha, ma spetta ai singoli enti concedenti giustificare il motivo per cui ritengono applicabile la norma.

La sentenza fa seguito al ricorso di Megareti (Gruppo Agsm), supportata da Utilitalia, che contesta appunto le Linee guida e in subordine chiede l’incostituzionalità dell’art. 177. Il Tar ha archiviato la questione affermando che non sussiste “in capo alla ricorrente un interesse attuale e concreto” ad agire, proprio perché il provvedimento Anac non è vincolante.

“Ritiene il Collegio – si legge nella sentenza - che l’art. 177, nel demandare all’Anac l’individuazione delle ‘modalità’ di ‘verifica del rispetto dei limiti di cui al comma 1’, abbia inteso affidare a tale Autorità il (solo) compito di precisare, con norme di carattere pratico e prima che si avviasse l’adeguamento delle concessioni, le basi per il calcolo delle percentuali, il momento cui fare riferimento per il rilievo dei parametri di calcolo e la cadenza delle verifiche, ed eventuali altri aspetti concernenti, in via diretta, solo le modalità di rilievo delle c.d. ‘situazioni di squilibrio’. Il legislatore, invece, nulla ha disposto, nell’ambito dell’art. 177, circa il fatto che l’Anac potesse emanare direttive interpretative del comma 1 o riguardanti l’ammontare della sanzione, sulla quale pure il legislatore è intervenuto direttamente. Per tale ragione si deve escludere che tutta la parte I delle Linee Guida impugnate, deputata a delimitare l’ambito oggettivo e soggettivo nonché l’ambito temporale di applicazione delle nuove percentuali di esternalizzazione, possa ritenersi espressione del potere regolatorio effettivamente demandato all’Anac dall’art. 177, comma 3”.

Anche “per quanto riguarda la parte II delle Linee guida, autoqualificatasi ‘vincolante’, con la quale sono specificati taluni obblighi in capo al concedente e ai concessionari anche in relazione alla pubblicazione di dati riguardanti la concessione, l’atto di regolazione dell’Anac non presenta carattere immediatamente lesivo”, afferma il Tar.

Infatti, “gli operatori economici che ritengano di non doversi adeguare alle indicazioni ivi contenute in ragione della peculiarità del rapporto concessorio non incorrono immediatamente nella sanzione: l’art. 177, comma 3, infatti, con norma a carattere chiaramente vincolante, da una parte stabilisce che le sanzioni vengono applicate dagli enti concedenti solo quando una ‘situazione di squilibrio’ sia constatata per due anni consecutivi, d’altra parte prevede che la verifica delle situazioni di squilibrio deve essere effettuata annualmente: è evidente che l’esito di siffatta verifica annuale deve necessariamente sfociare in un formale atto dell’ente concedente, il quale dovrà rendere il concessionario edotto delle ragioni per cui l’amministrazione ritiene comunque applicabile nei suoi confronti l’articolo 177, nonché dell’eventuale esito sfavorevole della verifica e della riscontrata situazione di squilibrio, in modo da consentirgli di porre rimedio alla situazione e di evitare la sanzione l’anno successivo”.

Il Tribunale conclude che “sarà dunque con l’atto mediante il quale gli enti concedenti contesteranno agli operatori economici, all’esito della prima verifica annuale successiva alla scadenza del termine per l’adeguamento alle previsione dell’art. 177, comma 1, l’esistenza di una ‘situazione di squilibrio’, che sorgerà per tali operatori l’interesse concreto a sollecitare un controllo giurisdizionale sulla corretta applicazione ed interpretazione dell’art. 177, e ciò in tempo utile prima di essere attinti dalla sanzione”.

Come noto, la norma in questione stabilisce che “i soggetti pubblici o privati, titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture già in essere alla data di entrata in vigore del medesimo codice, non affidate con la formula della finanza di progetto o con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione europea, sono obbligati ad affidare mediante procedure ad evidenza pubblica una quota pari all’80% dei “contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo pari o superiore a € 150.000 e relativi alle concessioni”.

Una disciplina che secondo il Tar è rivolta soprattutto a risolvere problematiche delle concessioni autostradali. E che per il settore energetico rischiano di creare grossi problemi: secondo Megareti “l’adeguamento richiesto determinerebbe la necessità di dismettere parte del patrimonio e di licenziare un gran numero di dipendenti, senza garanzia alcuna che essi possano essere ripresi in carico dai futuri affidatari delle prestazioni”.