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Responsabilità Editoriale Gruppo Italia Energia

Gare gas. La determinazione del valore di rimborso della rete

Come valutare il Vir a seguito del caso del Comune di Alessandria

CH4 - L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Agcm), nella riunione del 29 maggio 2018, deliberava il proprio parere in merito alla metodologia utilizzata dal Comune di Alessandria per la determinazione del valore di rimborso della rete (c.d. Vir) da corrispondere al gestore uscente del servizio di distribuzione del gas naturale nel proprio territorio comunale per il caso in cui, a esito della relativa gara, questi risultasse essere il gestore uscente. Gli Avv.ti Andrea Maria Mazzaro e David Satta Mazzone - Associazione professionisti d’affari (APA) - ripercorrono i passi di quanto accaduto.
Il parere dell'Agcm veniva rilasciato ai sensi dell’articolo 22 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, che consente all’Autorità di esprimere pareri sulle iniziative legislative o regolamentari e sui problemi riguardanti la concorrenza e il mercato quando lo ritenga opportuno o su richiesta di amministrazioni ed enti pubblici interessati. 
L'iniziativa veniva intrapresa in considerazione della contestazione mossa dall’Autorità di regolazione per Energia, Reti e Ambiente (Arera) nei confronti del Comune di Alessandria rispetto alla determinazione del Vir da corrispondere in favore dell’allora gestore del sevizio di distribuzione del gas naturale nel caso in cui questi non partecipasse alla relativa gara d’ambito Alessandria-2, di cui il Comune d’Alessandria era stazione appaltante, o non ne risultasse aggiudicatario. Per Arera il calcolo era stato svolto in violazione delle metodologie dalla stessa elaborate nelle proprie “Linee guida sui criteri e modalità applicative per la valutazione del valore di rimborso degli impianti di distribuzione del gas naturale del 7 aprile 2014”.
Il Vir è previsto per i titolari quale rimborso nei casi di affidamenti e concessioni, relativi al servizio di distribuzione del gas naturale in essere, che proseguono fino al completamento del periodo transitorio.
Arera trasmetteva all’Autorità la propria deliberazione n. 113/2016, del 17 marzo 2015, recante “Osservazioni riguardanti il valore di rimborso per i Comuni dell’Atem Alessandria 2-Centro”. Dal documento emergeva come, qualora il Vir risultasse maggiore del 10 per cento del valore delle immobilizzazioni nette di località calcolate nella regolazione tariffaria, al netto dei contributi pubblici in conto capitale e dei contributi privati relativi ai cespiti di località (c.d. Rab), l'Ente locale concedente avrebbe trasmesso le relative valutazioni di dettaglio del valore di rimborso all'Autorità per la verifica prima della pubblicazione del bando di gara. L’Autorità evidenziava poi come la stazione appaltante dovesse tener conto delle eventuali osservazioni dell'Autorità ai fini della determinazione del valore di rimborso da inserire nel bando di gara, restando sempre esclusa la valutazione del mancato profitto derivante dalla conclusione anticipata del rapporto di gestione.
Ai fini delle considerazioni per la partecipazione a un bando, certamente il Vir rappresenta una delle discriminanti per valutare la fattibilità della gara per un determinato operatore, dovendo il gestore entrante corrispondere detto valore al gestore uscente. 
Il Comune di Alessandria aveva indicato di aver applicato, ai fini della valutazione del Vir, il metodo “Misto” relativamente al contemporaneo utilizzo, ai fini della valorizzazione del Vir per il medesimo Comune, delle previsioni degli atti regolanti la concessione e, per quanto in essi non specificato, delle previsioni contenute nelle linee guida del 7 aprile 2014. 
Arera rilevava già nella propria Deliberazione come il valore del Vir risultasse superiore al valore parametrico determinato ai sensi dell’articolo 14 della deliberazione 310/2014/R/Gas. Infatti, la sopravvalutazione del Vir, secondo Arera, “causerebbe, oltre a un’inammissibile violazione dei parametri legali per la sua determinazione, un artificiale innalzamento della barriera finanziaria dallo stesso rappresentata, con conseguente potenziamento del suo congenito effetto di disincentivo alla partecipazione alla gara da parte di soggetti diversi dall’incumbent”.
L'Agcm conferma di condividere la preoccupazione di Arera circa l’effetto di dissuasione dato dalla sopravvalutazione dell’importo del Vir rispetto alla partecipazione alla gara, rappresentando, per sua stessa natura, una barriera finanziaria. L’Agcm segnalava inoltra al Comune di Alessandria l’ulteriore rischio di distorsione delle dinamiche competitive della futura gara per l’Atem Alessandria-2 a causa della convergenza di interessi economici esistenti tra il Comune stesso e l’attuale gestore del servizio di distribuzione del gas naturale, considerata la partecipazione comunale dell’86% nel capitale sociale di quest’ultimo e riferendo come “in linea generale, i rischi di distorsione concorrenziale derivanti dall’intreccio di interessi esistente tra stazione appaltante e una società potenziale partecipante alla gara nei casi in cui l’Amministrazione/Ente banditore sia al contempo azionista dell’attuale gestore del servizio, sono stati, infatti, ripetutamente denunciati dall’Autorità sia nell’esercizio dei suoi poteri di advocacy che di enforcement antitrust”.
L'Autorità, a conclusione del proprio parere, esorta il Comune a effettuare una corretta valutazione del Vir eventualmente da corrispondere in favore del gestore del servizio di distribuzione del gas naturale sul proprio territorio e a far venire meno ogni possibile conflitto di interesse col gestore stesso. 
Ricordiamo inoltre come il Comune di Alessandria si sia visto annullare la gara dal Tar Piemonte che, con provvedimento del 5 aprile 2018, accoglieva il ricorso di 2i Rete Gas S.p.A. che impugnava la determina dirigenziale del 28 dicembre 2015 con cui era stata indetta la gara per l’affidamento in concessione del servizio di distribuzione del gas naturale, unitamente al bando e allo schema di contratto.
Il Tar confermava come il bando contenesse una “formula aperta” laddove affermava che “l’Ente si riserva ad apportare agli atti di gara e ai relativi allegati modifiche/integrazioni/aggiustamenti/revisioni che si dovessero rendere necessari a seguito di eventuale formulazione di osservazioni da parte dell’Autorità, nonché a seguito della definitiva acquisizione ed elaborazione dei dati gestionali e, infine anche alla luce della situazione normativa e regolamentare esistente in quel momento”.
La Sentenza confermava poi la violazione delle disposizioni materia di pubblicità. L'art. 9 del d.m. 226/11 stabilisce come "la stazione appaltante invia all'Autorità, secondo modalità stabilite dall'Autorità stessa, il bando di gara, il disciplinare di gara e le linee guida programmatiche d'ambito con le condizioni minime di sviluppo, insieme alla nota giustificativa di cui al comma 1", potendo l'Autorità "inviare entro 30 giorni proprie osservazioni alla stazione appaltante". La pubblicazione del bando impugnato dalla 2i Rete Gas era stata effettuata in difetto dell’invio all'Aeegsi (Autorità per l’energia elettrica, il gas e il sistema idrico), ai fini della pubblicità, ma anche del controllo che la stessa deve esercitare.
L'omesso invio preventivo degli atti di gara ha infatti impedito all'Autorità di esercitare preventivamente il proprio potere di controllo, fornendo le opportune indicazioni circa eventuali criticità e/o scostamenti rilevati nella lex specialis, rispetto al bando o al disciplinare tipo. La conseguenza è stata l’incertezza degli atti di gara, soprattutto con riferimento agli elementi economici e tariffari.
È stato infatti osservato con differente pronuncia (Tar Veneto sez. I, n. 655/2017) che in assenza della verifica preventiva, l'Autorità potrà riservarsi di riconoscere successivamente, a fini tariffari, un valore definito in via parametrica che potrebbe in concreto non risultare idoneo ad ammortizzare gli investimenti effettuati dai gestori per gli impianti di distribuzione.
Risultava contraddittorio come da un lato nel bando si facesse riferimento a possibili variazioni per eventuali osservazioni dell’Autorità ma poi non si fosse proceduto all’adempimento obbligatorio dell’invio del bando stesso.
Di interesse, infine, è il documento di consultazione 734/2017/R/gas, mediante cui Arera presenta i propri orientamenti sulle modalità di attuazione delle semplificazioni delle procedure di valutazione dei valori di rimborso (Vir) e dei bandi di gara, previste dalla Legge annuale per il mercato e la concorrenza (legge 4 agosto 2017, n. 124) in relazione l'affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale per ciascun ambito.